Некоторые аспекты распределения рисков при реализации проектов ГЧП в России

Автор: Anastasiya Rusinova вкл. .

Обзорная статья 

Введение

В современном российском юридическом сообществе тема государственно-частного партнерства (ГЧП) – одна из популярных, в частности, ввиду ее новизны, а также необходимости большой работы по адаптации этой правовой конструкции к российскому законодательству.

Решение проблем адаптации ГЧП к российским условиям осложняется неполным пониманием механизмов функционирования ГЧП-проектов и спецификой обеспечения соблюдения интересов их сторон, отсутствием опыта успешной реализации таких схем в России, и малым числом успешно функционирующих или законченных проектов в мире.

О том, каким критериям должно отвечать потенциально исполнимое и привлекательное для сторон концессионное соглашение, и какими способами эти условия могут быть реализованы и обеспечены, будет сказано ниже.

 Необходимость достижения адекватного распределения рисков

Любое правомерное гражданско-правовое соглашение является результатом компромисса, содержит баланс законных интересов его участников. Это следует из принципа равенства субъектов в гражданско-правовом обороте, закрепленного, в частности, в ч.1 ст. 124 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), и, не смотря на то, что концедентом по концессионному соглашению выступает публичное образование, оно имеет практически равный с частным партнером объем прав, реализуя свои властные полномочия за пределами действия концессионного соглашения – при проведении конкурса, организации бюджетного финансирования и т.п. Оговорка про практически равный объем прав сделана ввиду того, что концессионное соглашение все же содержит указание на ряд обстоятельств и процедур, при которых принцип равенства сторон, на первый взгляд, нарушается, например, при реализации концедентом права прямого управления (step-in rights).

Однако, и в этом случае, права концессионера соблюдаются концедентом, поскольку соглашением предусматривается денежная компенсация и (или) увеличение срока концессии за (на) период действия прямого управления, при условии правомерного поведения концессионера.

Условия концессионного соглашения, исполнимого и привлекательного для его сторон, в общем виде, сводятся к следующим:

  • Должны быть выявлены, определены наиболее существенные для сторон риски, и эти риски должны быть справедливо и обоснованно распределены между сторонами;
  • Для концессионера должно быть выгодно участвовать в концессии по тем или иным соображениям: получение стабильного индексируемого дохода в течение длительного периода времени при минимально возможном уровне предпринимательских и правовых рисков, а также в связи с получением различного рода нематериальных преференций;
  • Кредитные и финансовые учреждения, финансирующие концессионера, должны иметь всеобъемлющие гарантии возврата и оплаты предоставленного финансирования на предусмотренных условиях, в том числе в случае дефолта концессионера по любым основаниям, при условии надлежащего выполнения ими своих обязательств;
  • С точки зрения концедента должен быть достигнут социальный или стратегический результат, на который было направлено заключение соглашения, с обеспечением наибольшей эффективности концессионера, привлеченного на конкурентных началах.

Распределение рисков является краеугольным камнем любого концессионного соглашения.

В российском праве концепция распределения рисков в договоре неразвита, как правило, рассматриваются одиночные риски стороны договора (например, в подряде, страховании), а не их взаимосвязанная система по соглашению.

Для концессии распределение рисков носит очень важный характер, поскольку предполагает заведомо более рисковые отношения сторон, чем в «классическом» договоре.

Концедент предпринимает усилия и использует свои властные полномочия, а также вкладывает существенное финансирование (например, в виде капитального гранта (гранта на строительство), размер которого на практике может достигать 75% от стоимости проекта и более) для достижения важного для публичного образования стратегического или социального результата. Провал проекта по основаниям, связанным с ошибками в определении этого проекта, определении условий его реализации, потребности в нем, а также основаниям, не зависящим от воли сторон и не учтенным в процессе подготовки проекта, приведет к существенным финансовым потерям, может затронуть интересы безопасности государства.

Для концессионера адекватное распределение рисков не менее важно, поскольку он вкладывает свои средства, знания, навыки и усилия, и при провале проекта положение концессионера может существенно ухудшиться, вплоть до банкротства, поэтому концессионеру крайне необходимо с максимальной осмотрительностью и добросовестностью изучить проект, проанализировать все возможные угрозы для его реализации, и добиться, чтобы в случае возникновения риска и его последствий максимально эффективно действовала та сторона соглашения, которая наиболее полно способна контролировать наступление этого риска и минимизировать его последствия.

Необходимо также учитывать, что при реализации концессии частный партнер привлекает заемное финансирование на условиях возвратности и платности, а значит, несет ответственность перед финансовым сектором за любой дефолт по платежам. Эта особенность концессии также тесно связана с интересами банков и иных организаций, финансирующих концессионера, поскольку без распределения рисков, устраивающего финансирующие банки, проект не будет считаться соответствующим требованиям bankability - то есть, пригодным для предоставления заемного финансирования, а значит, не будет реализован.

Получение концессионером стабильного дохода в долгосрочной перспективе также тесно связано с распределением рисков, в частности, риска изменения законодательства, риска неполучения доходов, предусмотренных концессией, а также рисков, связанных с инфляцией и изменениями рынка.

Риск изменения законодательства, точнее, неблагоприятного его изменения, в силу ст. 20 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее – Закон о концессиях), несет концедент.

Норма, регулирующая отношения по поводу возникновения риска в соответствии с указанным законом, практически повторяет общую норму, зафиксированную в ст. 451 ГК РФ, при этом круг обязанностей сторон, возникающих при наступлении этого риска, несколько уже, поскольку вопрос о внесении изменений в концессионное соглашение остается за рамками законодательного регулирования, то есть передается на усмотрение сторон. Исключение составляют случаи, когда концессионер предоставляет услуги по ценам, регулируемым концедентом.

В общем виде, Закон о концессиях в случае негативного изменения законодательства позволяет возвратить положение концессионера к состоянию «не лучше и не хуже», чем на момент заключения соглашения. Однако, на практике, такой компенсации недостаточно, поскольку отношения носят длительный характер, отчасти определяются отношениями концессионера и банков, в связи с чем концессионеру необходима дополнительная компенсация, устанавливаемая концессионным соглашением. Выплата такой компенсации может иметь в качестве условия определенный порог убытков концессионера, своего рода, аналог безусловной франшизы в страховании.

Представляется, что такой компромиссный характер указанной нормы связан с тем, что в условиях федерального государственного устройства некорректно по одной модели распределять риск на уровне РФ, субъекта федерации, муниципального образования.

Например, не вполне корректно возлагать риск изменения федерального законодательства на муниципальное образование, т.к. этот риск находится вне его разумного контроля, и не может управляться муниципальным образованием в полной мере.

В этом случае, по нашему мнению, указанный риск должен быть распределен между сторонами концессионного соглашения.

В ряде случаев, федеральное законодательство, например, налоговое, предоставляет региональной и муниципальной властям определенную степень гибкости в принятии решений в отношении хозяйствующих субъектов, в том числе индивидуальных решений, что также должно быть учтено при распределении риска изменения законодательства. Для концессионных проектов, в реализации которого принимает участие концессионер, созданный иностранными инвесторами, определенную гарантию в отношении таможенных и налоговых платеже может предоставить норма, закрепленная ст.9 Федерального закона от 09.07.1999 N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», однако в ней идет речь о реализации приоритетных инвестиционных проектов, что подразумевает большую стоимость реализации проекта, и вероятно, Российскую Федерацию в качестве концедента. Также нужно иметь ввиду, что данная норма наиболее эффективна при массированных закупках за рубежом, при том, что местные товары, например, строительные материалы, могут быть дешевле. Если концессионер ввозит из-за рубежа дорогое оборудование, аналогов которому в России нет (горнопроходческие щиты и др.), то указанная норма, при отсутствии индивидуального регулирования, может существенно снизить финансовую нагрузку на частного участника концессии и проект в целом.

В Законе о концессиях не определены последствия таких изменений законодательства, при котором у концессионера возникает экономия на издержках. Этот вопрос на практике также решается в самом соглашении, путем распределения экономии концессионера при превышении ей определенного порога.

Однако при применении данного положения, возникают проблемы определения этой экономии, ее размера, источников сведений о ее изменении. В рамках российского законодательства, при существующих требованиях к финансовой и иной публичной отчетности юридических лиц различной организационно-правовой формы, эта проблема пока эффективного решения не имеет.

Одной из важнейших гарантий устойчивости положения концессионера и проекта в целом является получение концессионером денежных средств, достаточных для текущего содержания объекта концессионного соглашения, покрытия собственных издержек и оплаты предоставленного ему заемного финансирования. Достаточность этих средств и компенсаций при расторжении является одним из существенных факторов, определяющих bankability проекта.

В течение периода эксплуатации концессионер может получать доход от эксплуатации и осуществлять содержание объекта соглашения либо непосредственным получением от пользователей платы за его использование, либо получая от концедента средства на покрытие всех предусмотренных соглашением издержек, либо их комбинации.

При получении в собственность платы от пользователей концедент, для обеспечения интересов концессионера, может выплачивать последнему компенсацию в связи с неполучением дохода при отсутствии вины концессионера, доводя объем получаемых концессионером средств до уровня, достаточного для выполнения всех его обязательств, либо субсидировать его в связи с, например, реализацией концессионером услуг по регулируемым тарифам (если это предусмотрено законодательством). В этом же случае возможно превышение доходом концессионера уровня, согласованного сторонами, для чего в соглашении предусматривается процедура распределения т.н. сверхдохода. В случае, если плату за пользование объектом собирает концедент, либо плата за пользование не взимается (социально-ориентированные объекты: общественный транспорт, объекты здравоохранения, образования и др.) концессионеру выделяются средства, достаточные для финансирования погашения произведенных им в рамках проекта займов и процентов по ним, собственных издержек, затрат на эксплуатацию объекта соглашения.

Использование последней из перечисленных моделей характеризуется наибольшей налоговой нагрузкой на проект, при его реализации должно быть преодолено или минимизировано непроизводительное движение бюджетных денежных средств.

Наконец, еще одним из существенных факторов привлекательности концессии для частных участников и финансирующих организаций, гарантирующим их интересы, является инфляционная и иные экономические корректировки сумм, выделяемых концессионеру на реализацию проекта.

Основной и наиболее понятной является инфляционная корректировка, при которой концедент с согласованной с концессионером периодичностью производит перерасчет бюджетных средств, выделяемых концессионеру для реализации концессионного проекта. Такая корректировка обоснована, применяется также при финансировании размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, и сложность представляет только выбор индекса инфляции и процедуры реализации такой корректировки. Индексы, отражающие реальную инфляцию, например, на уровне РФ, не связаны с бюджетным процессом, и расходы по концессионным соглашениям бюджетируются намного раньше, нежели индексы фактической инфляции становятся доступными. Поэтому существует необходимость в применении научно обоснованного прогноза инфляции, с последующей корректировкой выплаченных сумм на уровень фактической инфляции, что также порождает неосновательное движение бюджетных средств.

Другие корректировки объемов финансирования связаны с привлечением концессионером кредитов банков и других финансовых учреждений, и платностью этих ресурсов. Ввиду частого участия в концессиях в РФ иностранных участников, последние пользуются более выгодным для них зарубежным заемным финансированием в иностранной валюте, с последующей конвертацией в валюту РФ, что приводит к тому, что проект оказывается подвержен риску изменения обменных курсов.

Как правило, участники и финансирующие их банки требуют распределения этих рисков (изменения кредитных ставок и изменения валютных курсов) между сторонами концессионного соглашения. Практика по применению этих корректировок практически отсутствует, они не согласуются с нормами бюджетного и инвестиционного законодательства РФ, однако и эти гарантии будут со временем применяться все шире, т.к. это соответствует ожиданиям рынка, способствует повышению привлекательности концессионных проектов, несмотря на возможность возникновения значительных изменений, кризисов на финансовом, инвестиционном, строительном и др. рынках.

Интересы организаций, финансирующих концессионера, требуют при реализации концессии максимальной защиты, в противном случае финансирование не будет предоставлено. Концессия для банков является проектом с высокой степенью риска и невозврата вложенных средств, поэтому банки требуют от концессионера, а последний, в свою очередь, от концедента, максимальных гарантий интересов финансистов. Ряд таких гарантий установлен Законом о концессиях, а также индивидуальными нормами о реализации концессионных соглашений в РФ.

Закон о концессиях также ограничивает завышенные требования финансовых организаций в вопросах обеспечения, в частности, запрещает залог объекта концессии в качестве обеспечения по кредитам. Это представляется абсолютно обоснованным, хотя бы потому, что и концессию, и институт собственности и реализацию права залога обеспечивает одно и то же лицо – публичное образование, и в конечном итоге, государство. Если нефинансовые гарантии РФ будут неработоспособны, то добиться удовлетворения своих требований за счет предмета залога будет еще более проблематично.

Как правило, интересы финансирующих организаций обеспечиваются за счет доходов, получаемых концессионером на стадии эксплуатации, гарантиями выплат со стороны концедента при недостаточности получаемых концессионером доходов, либо выплатами со стороны концедента, покрывающими все предусмотренные соглашением издержки и выплаты концессионера, в том числе, и по возврату финансирования.

Также, соглашение как правило содержит развернутый перечень компенсаций, выплачиваемых концессионеру и(или) напрямую финансирующим организациям в случаях расторжения соглашения по вине концедента или не зависящих от сторон обстоятельств.

В любом случае, при исправности концессионера, соблюдается принцип «не лучше и не хуже», т.е. все выплаты, которые ложатся на концессионера по кредитным соглашениям, концедент берет на себя, что предусмотрено, в частности, п.2 ст.10 Закона о концессиях.

В свою очередь, при расторжении соглашения по вине концессионера концедент, обычно, вправе не компенсировать ему всех произведенных затрат и полученных заемных средств, что составляет предпринимательский риск концессионера, и обеспечивает его заинтересованность в успешной реализации проекта.

Также, у финансирующих организаций имеется возможность воспользоваться step-in rights, то есть «вступить» в концессионное соглашение вместо выбывшего концессионера, и принять меры к сохранению концессии, преемственности ее условий и сохранению своих интересов и гарантий со стороны публичного партнера (концедента). Достоинством такого сложного баланса интересов сторон является и тот факт, что банки самостоятельно и жестко контролируют со своей стороны деятельность концессионера, снимая, таким образом, часть обязанностей по контролю эффективности и обеспечению выполнения соглашения, с концедента. Это одно из несомненных достоинств концессионной схемы реализации проекта.

Интересы публичного партнера или концедента обеспечены развитым комплексом мер, позволяющим контролировать проект и всех его участников, путем предоставления каких-либо бонусов или преференций, либо применением предусмотренных законом и соглашением санкций. В частности, конкурсная процедура обеспечена вносимым участниками конкурса задатком, исполнение обязательств по строительству, передаче в надлежащем состоянии объекта соглашения обеспечиваются банковскими гарантиями, сопоставимыми по суммам со стоимостью проекта и позволяющими получить концеденту удовлетворение своих нарушенных интересов из их стоимости.

Также, интересам концедента служит концепция «сертифицированных платежей», в соответствии с которой бюджетное финансирование выделяется только после удостоверения независимым специалистом готовности и надлежащего качества раздела работ (аналогичной процедурой пользуются финансирующие банки). Кроме того, одной из гарантий интересов концедента является открытая, понятная и прозрачная конкурсная процедура.

Таковы, вкратце, условия, выполнение которых обязательно для того, чтобы концессионное соглашение было привлекательно для максимального числа потенциальных участников, и было успешно реализовано в срок, им предусмотренный.

Новости компании
12.12.2017
Мы подтвердили свои позиции в Топ-50 региональных юридических компаний по количеству юристов и в Топ-50 региональных юридических компаний по размеру...
04.12.2017
Между Поставщиком  и Покупателем был заключен договор на изготовление и поставку оборудования для сооружения энергоблоков атомной станции. Договор...
04.12.2017
Юристы юридической фирмы «Лигал Студио» отстояли интересы Клиента (далее Истца) в Арбитражном суде города Москвы в рамках судебного спора о защите прав на...
30.11.2017
В стенах образовательного центра Фонд «Будущие Лидеры» состоялась встреча участников Фонда с наставником — управляющим партнёром юридической фирмы Legal...
30.11.2017
В рамках курса «Корпоративное право: актуальные вопросы правоприменения», проходившего в Санкт-Петербурге с 20 по 24 ноября, Владимир Комаров и Олег...
Наши публикации
02.05.2017
После переезда в новый офис потребуется внеплановая спецоценка, комментарий Алексея Елисеенко для журнала "Генеральный Директор" С 2014 года все компании...
14.06.2015
"Эксперт Северо-Запад" вместе с экспертами отрасли изучал проблемы и перспективы проектов государственно-частного партнерства, привлечения инвестиций в...
11.06.2015
Любовь Николаева, старший юрист Legal Studio, в авторской колонке в разделе "Арбитраж" газеты Деловой Петербург №094 от 10.06.2015 рассказала, что...
21.05.2015
В предверии Санкт-Петербургского международного юридического форума Деловой Петербург выснял чего ожидают отконсалтинговые компании от этого масштабного...
09.04.2015
Рынок правового консалтинга в сфере государственно–частного партнерства в Петербурге и Ленобласти, по оценкам его участников, составил в 2014 году около...