Порядок и принципы выбора концессионера: российский закон и европейский опыт

Автор: Anastasiya Rusinova вкл. .

Обзорная статья 

Грамотная организация процесса заключения концессионного соглашения является очень важным условием последующей успешности реализации проектов на основе концессии.

Во всём мире в качестве средства повышения эффективности привлечения частного сектора для решения задач общественного значения рассматривается принцип полной и открытой конкуренции, который способствует экономии бюджетных средств, предупреждению коррупции и развитию конкуренции в секторах экономики, ранее находившихся в государственной монополии. 

Этот принцип означает, что преимущественный статус имеют лишь те методы выбора поставщика, подрядчика, или, как в нашем случае, концессионера, которые предусматривают обязанность потенциальных участников соответствующих договорных отношений состязаться за право получения контракта. Методы отбора, не предусматривающие конкуренции, или ограничивающие её, должны применяться только в исключительных случаях, установленных законом, и соответствующие органы, принявшие решение о применении неконкурентных методов выбора концессионера обязаны обосновать своё решение и придерживаться детально прописанных в законе специальных процедур.

При разработке Закона о концессионных соглашениях, российский законодатель учёл современный опыт зарубежных стран и предусмотрел в качестве общего правила обязательность заключения концессионного соглашения по результатам конкурса (п. 1 ст. 13 Закона о концессионных соглашениях). На наш взгляд, несомненным достоинством Закона о концессионных соглашениях является уход от решающей роли цены конкурсного предложения, конкурсные предложения оцениваются по целому ряду разнообразных критериев.

В российском законе о концессионных соглашениях предусмотрены два вида конкурсных процедур на право заключения концессионного соглашения. По общему правилу должна применяться процедура открытого конкурса, а закрытый конкурс проводится в случаях, когда объект концессии составляет государственную тайну или имеет стратегическое значение для обеспечения обороноспособности государства.

В то же время мировой практике известны три вида процедур выбора концессионера: открытый конкурс, закрытый конкурс и переговоры. Если при открытом конкурсе неограниченное число участников может откликнуться на предложение участвовать в отборочной процедуре, то при закрытом конкурсе могут участвовать только определённые компании. В отличие от закрытого и открытого конкурсов, при переговорах не устанавливается какой-либо строгой, формализованной процедуры. Заказчик приглашает конкретные фирмы к обсуждению условий будущего контракта.

В большинстве стран Европейского Союза сложилось так, что процедуры, регулирующие процесс заключения концессионных договоров, как правило, соответствуют процедурам, которые применяются при заключении публичных (государственных, муниципальных) контрактов на поставку товаров, проведение работ и оказание услуг. Этот порядок распространяется и на процедуры заключения концессионных соглашений. Все эти процедуры базируются на законодательстве ЕС, нормы которого включены в законодательства стран-участниц Евросоюза.

Следует отметить, что правила Директив ЕС применимы к процедуре размещения контрактов, в том числе и концессионных, только тогда, когда эти контракты отвечают следующим критериям (контракт должен достигать определённой стоимости (в зависимости от сферы применения 200 - 400 тыс. евро или пять миллионов евро), концедентом должен быть так называемый «публичный заказчик» (юридические лица публичного права (федерация, земля, коммуна или госпредприятия)).

Помимо законодательства ЕС на процедуру заключения концессионных соглашений в странах Единой Европы распространяются также принципы, выработанные в практике Европейского Суда, и подлежат обязательному применению в процессе выбора концессионера. К таким принципам относятся в первую очередь: запрет дискриминации участников конкурса (принцип равного обращения) и принцип прозрачности.

Принцип равного обращения со всеми участниками означает, что «правила игры» должны быть известны всем потенциальным концессионерам и что эти правила должны применяться ко всем конкурсантам одинаково. Принцип равного обращения требует, чтобы все предложения в процессе отбора соответствовали требованиям, установленным в условиях проведения данного конкурса, чтобы можно было обеспечить их объективное сравнение. Применение этого принципа по отношении к концессиям, означает, что концедент вправе устанавливать отборочные критерии самостоятельно, что выбор концессионера должен производиться на основе объективных критериев или правил, установленных концедентом, применяемых в равной степени ко всем участникам.

Принцип прозрачности имеет также большое значение, ведь именно благодаря прозрачности законодательства, административных и конкурсных процедур гарантируется подлинная конкуренция. Прозрачность законодательства выражается в чёткости и доступности его норм, а также эффективностью правоприменительных процедур. Прозрачные законодательство и административные процедуры обусловливают предсказуемость результатов действий всех участников отношений, что позволяет потенциальным инвесторам заранее оценить затраты и риски своих инвестиций, и сформулировать предложения, содержащие наиболее выгодные условия.

Эта доступность информации в странах ЕС обеспечивается установленной законом обязанностью публичных заказчиков, желающих разместить контракт определённой стоимости, публиковать объявление о проведении конкурса либо в Official Journal of the European Communities (OJ), либо в специальном банке данных в сети Интернет (Tenders Electronic Daily), а также строгой законодательной регламентацией того, какая именно информация подлежит обязательной публикации.

Обеспечение честной конкуренции и избежание коррупции в процессе передачи объекта в концессию, тесно связано с проблемой обеспечения прозрачности на всех его стадиях. Применительно к концессиям, во всех странах-членах ЕС действуют правила, предусматривающие обязанность концедента осуществлять в соответствующем порядке публикацию объявлений с приглашением принять участие в конкурсе. Объявление о конкурсе публикуется на языке того государства, в котором он объявляется, однако обязательно публикуется краткое резюме главных элементов данного объявления на других официальных языках Евросоюза. Таким образом, обеспечивается равный доступ к информации об условиях конкурса для всех заинтересованных лиц на территории ЕС. Другой гарантией равного доступа к информации, является требование о том, что любые дополнительные сообщения о конкурсе не должны публиковаться раньше их публикации в OJ, и что они не должны содержать информацию, отличающуюся от той, которая была опубликована в OJ.

Очень важным вопросом является то, какая именно информация подлежит обязательной публикации. В первую очередь к такой информации относится вид процедуры отбора (открытый конкурс), в котором может участвовать любая фирма, ограниченная процедура (закрытый конкурс), или процедура переговоров, при которой публичный заказчик обсуждает условия контракта с одной или несколькими фирмами (на практике обычно с минимум тремя). Кроме того, обязательно должны сообщаться критерии отбора, сроки подачи заявок и предоставления конкурсной документации и, естественно, контактная информация для получения дополнительной информации. Объявление о проведения конкурса, содержащее необходимый объём информации, позволяет потенциальным конкурсантам определиться, насколько они заинтересованы в участии в данном проекте, а так же оценить свои возможности и подготовить необходимые документы.

В российском Законе также содержатся подробные требования, как к процессу опубликования, так и к содержанию сообщения о проведении конкурса. Статья 26 Закона о концессионных соглашениях предусматривает форму и порядок опубликования такого сообщения, а также подробный перечень тех сведений, которые должны содержаться в сообщении. По сути, в таком сообщении указываются не только организационные моменты, но и основные параметры будущего концессионного соглашения (его срок, размер концессионной платы).

Во всём мире конкурс считается лучшим средством для обеспечения прозрачности и справедливости при выборе концессионера. Тем не менее, у конкурсных процедур всё же есть несомненные недостатки. В первую очередь, их использование на практике довольно дорого, причём, как правило. Кроме того, подготовка и проведение конкурса требует много времени. В определенных ситуациях издержки от соблюдения конкурсных процедур могут существенно превышать потенциальные прибыли от реализации проекта. Безусловное требование о проведении конкурсных процедур может сделать заведомо невозможной реализацию многих проектов. Поэтому, иногда концессионные соглашения в некоторых странах заключаются путем проведения прямых переговоров. При этом стороны не ограничены жёсткими процедурными требованиями, и обладают большей свободой в отношении использования новаторских, альтернативных предложений, инновационных, и даже экспериментальных методов решения тех или иных проблем, они также более свободны в корректировке своих предложений. Всё это, в конечном итоге, приводит к выработке более привлекательных решений для реализации проектов в инфраструктуре.

В мировой практике встречаются различные ситуации, при которых законодательством разрешается проведение прямых переговоров вместо конкурса, главное, чтобы они не создавали неоправданные, дискриминационные барьеры для конкуренции, и существовала бы возможность для обжалования заинтересованными лицами решения о проведении переговоров вместо конкурса.

На практике все достоинства процедуры прямых переговоров имеют смысл и приводят к положительным результатам, только если обеспечивается их прозрачность, беспристрастность и справедливость. Использование процедуры прямых переговоров не должно приводить к вседозволенности концедента и его право произвольно выбирать контрагента. Прямые переговоры сопряжены с высоким риском различных злоупотреблений и коррупции, так как очень трудно обеспечить прозрачность и объективность переговорного процесса. Необходимо выработать методы, позволяющие минимизировать недостатки процедуры прямых переговоров, с тем, чтобы максимально использовать такие её достоинства, как оперативность и гибкость.

Основные меры, выработанные на практике для обеспечения прозрачности и справедливости в ходе переговорного процесса обычно сводятся к следующему:

  приглашение к участию в переговорах, содержащее подробную информацию о проекте подлежит обязательной публикации в средствах массовой информации, для привлечения максимально возможного числа заинтересованных лиц, и соответственно для стимулирования конкуренции;

  на законодательном уровне устанавливаются общие критерии, которым должно соответствовать предложение потенциального контрагента.

В ст. 37 Закона о концессионных соглашениях определены случаи, в которых концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса. Так, концессионное соглашение может быть заключено в случае принятия концедентом решения об объявлении конкурса несостоявшимся. Основания признания конкурса несостоявшимся указаны в ч. 6 ст. 27 и в ч. 7 ст. 32 Закона о концессионных соглашениях. В обоих указанных случаях случаях помимо соответствия требованиям конкурсной документации единственное конкурсное предложение должно соответствовать установленным критериям и их параметрам. При выполнении данного условия концессионное соглашение заключается на условиях, определенных в представленном конкурсном предложении.

Также основанием для заключения концессионного соглашения без конкурса в соответствии с ч. 2 ст. 37 Закона о концессионных соглашениях является наличие у возможного концессионера прав владения и пользования имуществом, которое может использоваться в качестве объекта концессионного соглашения и необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возникших на основании договора аренды (причем договор аренды, должен быть заключен до 1 июля 2010 года).

Также в апреле 2012 часть 1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях была дополнена новым основанием: концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса с концессионером, определенным решением Правительства Российской Федерации. Таким образом, решением Правительства РФ может быть определено, что концессионное соглашение подлежит заключению без проведения конкурса с конкретным концессионером. Следует отметить, что поскольку данная норма часть 1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях не устанавливает порядка определения Правительством РФ самого концессионера, а так же поскольку условия будущего концессионного соглашения будут предусматривать определенные обязательства со стороны концедента (в части выплаты капитального гранта, компенсаций расходов концессионера в случае наступления т.н. особых обстоятельств, обстоятельств непреодолимой силы, гарантий минимального дохода концессионера и т.д.), существует риск оспаривания обоснованности заключения концессионного соглашения данным концессионером и на таких условиях, поскольку не было обеспечено возможности выбора лучшего предложения. Соответственно любые выплаты концессионеру в будущем со стороны государства, а также условия концессионного соглашения, послужившие основанием для таких выплат из бюджета, могут быть обжалованы как незаконные. Проведение конкурса / аукциона или специальное указание в федеральном законе на исключительные основания, при которых соглашение, влекущее обязательства по выплатам из бюджета, может быть заключено без проведения конкурса (пусть даже закрытого) является единственной гарантией ухода от указанного риска.

В то же время, помимо вышеуказанных оснований заключения концессионного соглашения без проведения конкурса законодатель указывает на наличие иных предусмотренных федеральным законом случаев.

Таким образом, в России существует возможность концессионного соглашения без проведения конкурса, однако данная возможность сформулирована на наш взгляд слишком широко. Мы считаем, что данное решение российского законодателя не вполне оправдано, ведь конкурсные процедуры, несмотря на имеющиеся недостатки, позволяют сократить риск возможных злоупотреблений, а также позволяют получить наиболее выгодное предложение со стороны частного сектора.

Новости компании
12.12.2017
Мы подтвердили свои позиции в Топ-50 региональных юридических компаний по количеству юристов и в Топ-50 региональных юридических компаний по размеру...
04.12.2017
Между Поставщиком  и Покупателем был заключен договор на изготовление и поставку оборудования для сооружения энергоблоков атомной станции. Договор...
04.12.2017
Юристы юридической фирмы «Лигал Студио» отстояли интересы Клиента (далее Истца) в Арбитражном суде города Москвы в рамках судебного спора о защите прав на...
30.11.2017
В стенах образовательного центра Фонд «Будущие Лидеры» состоялась встреча участников Фонда с наставником — управляющим партнёром юридической фирмы Legal...
30.11.2017
В рамках курса «Корпоративное право: актуальные вопросы правоприменения», проходившего в Санкт-Петербурге с 20 по 24 ноября, Владимир Комаров и Олег...
Наши публикации
02.05.2017
После переезда в новый офис потребуется внеплановая спецоценка, комментарий Алексея Елисеенко для журнала "Генеральный Директор" С 2014 года все компании...
14.06.2015
"Эксперт Северо-Запад" вместе с экспертами отрасли изучал проблемы и перспективы проектов государственно-частного партнерства, привлечения инвестиций в...
11.06.2015
Любовь Николаева, старший юрист Legal Studio, в авторской колонке в разделе "Арбитраж" газеты Деловой Петербург №094 от 10.06.2015 рассказала, что...
21.05.2015
В предверии Санкт-Петербургского международного юридического форума Деловой Петербург выснял чего ожидают отконсалтинговые компании от этого масштабного...
09.04.2015
Рынок правового консалтинга в сфере государственно–частного партнерства в Петербурге и Ленобласти, по оценкам его участников, составил в 2014 году около...